La Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos (ACIPET), sienta su posición respecto del tema en el título de este escrito. Mucha tinta ha corrido sobre la ‘macondiana’ situación conformada por un país ávido de recursos para financiar infraestructura y desarrollo, por un lado, mientras que por otro, las regiones emprenden iniciativas que buscan desterrar las industrias de los hidrocarburos y minería que proveen un enorme caudal de estos recursos. Hasta ahora, sin embargo, los análisis no se han ocupado del mecanismo de puesta en marcha de las consultas, que arroja interesantes luces sobre la actual discusión.

 

Empezamos por explicar que estas consultas populares, fundadas en el derecho de los municipios a decidir la organización de sus territorios, se inspiran en la creencia de que las afectaciones al medio ambiente por la explotación de hidrocarburos y minerales son inevitables, y frente a esta insuperable realidad, nada más sensato que la suspensión y hasta la prohibición definitiva de la actividad.

 

Ahora bien, el medio ambiente constituye un derecho fundamental. Este concepto nacido en la revolución francesa, representa un conjunto de garantías, imprescriptibles, intransferibles y universales que se reconocen a todas las personas y al que se llegó después de luchas sociales, costosas en vidas humanas a través de la historia. El derecho al medio ambiente sano, se sitúa entonces junto con el derecho al voto a ser reconocidos como personas y ciudadanos, vida y honra, vida y salud, a recibir un trato igual a la propiedad privada, libertad de empresa, progresividad en el disfrute de los derechos, entre otros, y a que todos estos derechos pueden protegerse mediante reglas limpias que brinden oportunidad de controversia y defensa en cada caso. Oportunidad elevada a la categoría de derecho fundamental denominado “debido proceso” y cuyos principales componentes son el “derecho a presentar oposición y defensa y el derecho a un procedimiento óptimo para cada juicio” y hacer de éste equilibrado y justo. Todas estos derechos, hoy recogidos en la gran mayoría de las constituciones de los Estados, son inalienables, imprescriptibles e inderogables, tanto a nivel formal como sustancial y constituyen grandes verdades inobjetables e inamovibles que las Sociedades han aceptado de manera pacífica.

 

Un equivalente en código de ingeniería para el derecho al debido proceso, en cuanto procedimiento óptimo para cada juicio o actividad, lo constituye las denominadas “buenas prácticas”, concepto dinámico que se alimenta a diario de cada nuevo desarrollo que para mejor ejecución de la tarea, se reconoce y acepta por la comunidad universal de los profesionales de cada campo. Robert Alexy, jurista, filósofo, matemático y catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel, determinó “que los derechos tienen la forma de principios, y éstos constituyen mandatos de optimización, para indicar que de ellos se requiere en cada caso su máxima expresión posible. Así, al interior de cada sociedad moderna y democrática, la pluralidad de derechos y garantías fundamentales, intenta desarrollarse según el mandato de optimización. En este periplo, no pueden evitarse las colisiones entre derechos, dirimidas casi siempre, encontrando ellos, alguna forma de acomodo amigable entre sí, según sus respectivos pesos específicos individuales, pero respetando las estructuras de contenido mínimo de cada derecho, concepto denominado “núcleo esencial”.

 

En otras situaciones, el acomodo amigable no lo es tanto y el trabajo de los Jueces y Cortes llamados a resolver, consiste en encontrar el punto óptimo en el cual uno de los derechos disminuye su objetivo de expresión óptima, pero sin restringirse nunca más allá de su expresión mínima o núcleo esencial, en beneficio de otro que en cambio, se mueve hacia su máximo óptimo. Y a esta solución se llega a través de un proceso llamado “ponderación”, que en código de ingeniería corresponde a un ejercicio matemático matricial que compara y califica cara a cara la situación de los derechos en conflicto bajo las variables i) Idoneidad; para determinar que el grado de restricción a un derecho fundamental debe ser aquel que resulte idóneo para alcanzar un fin legítimo. ii) Necesidad; entendida como que toda intervención a un determinado derecho fundamental debe hacerse mediante la selección de la medida más favorable para el derecho intervenido, entre todas las medidas de igual idoneidad para alcanzar el objetivo legítimo. Y iii) Proporcionalidad en sentido estricto;  que se entiende como el ejercicio mecánico pero crítico consistente, en asignar valores a las características pertinentes para concluir con que uno de los derechos cede parcialmente su afán de optimización pero sin reducirse más allá del umbral de su núcleo esencial, mientras que el otro derecho se exalta. El filósofo antes citado, llegó incluso a plantear un modelo matemático exponencial para el ejercicio de ponderación el cual hoy sigue causando polémicas en el mundo jurídico. “Nunca un derecho puede quedar eliminado, borrado o despreciado en un ejercicio de ponderación” Robert Alexy.

 

Explicadas ya las herramientas de análisis, se abordan seguidamente i) diseño, y  ii) procedimiento de puesta en operación denominadas “comissioning” de las consultas populares. La norma legal estatutaria 134 de 1994 sobre la consulta popular a nivel departamental, distrital, municipal y local textualmente establece que “los gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales”. El efecto práctico de esta norma puede asemejarse al que logra un equipo separador por tamices, de materiales sólidos según su tamaño. Por diseño, la norma legal realiza la siguiente separación: a) Los gobernadores podrán convocar a consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales; b) Los alcaldes municipales podrán convocar a consultas para que el pueblo decida sobre asuntos municipales o locales; y c) Los alcaldes distritales podrán convocar a consultas para que el pueblo decida sobre asuntos distritales o locales.

 

La Ley 1757 de 2015, norma legal complementaria, confirmó el funcionamiento del tamizador de 1994, así: “Solo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial”. En cuanto al procedimiento de comissioning de una consulta popular municipal, la ley de 1994 (Arts.51, 52 y 53) estableció la siguiente “buena practica”:

 

  1. Las preguntas deberán redactarse en forma clara, para contestarse con un ”SI” o un “NO”.
  2. El Alcalde elabora un escrito sobre la conveniencia de la Consulta.
  3. El Alcalde solicita al Concejo, un concepto sobre dicho escrito de conveniencia.
  4. Obtenido concepto favorable del Concejo, el texto de la pregunta se envía al Tribunal Administrativo de la región, para que confirme que la pregunta no induce el voto por el “SI’, o por el “NO”.
  5. La norma no establece términos de referencia ni exigencias técnicas, metodológicas, científicas o similares para el mismo, por cuanto, la Consulta Popular no es instrumento para tomar decisiones sobre asuntos cuyas soluciones óptimas deban provenir de estudios técnicos y científicos.

 

A partir de las explicaciones dadas, pueden hacerse las siguientes observaciones sobre las consultas populares que buscan prohibir la industria de los hidrocarburos por cuenta del conflicto aparente entre el derecho al medio ambiente sano y la explotación de los recursos del subsuelo de la Nación con la cual se financia la progresividad de los derechos y la libertad de empresa del operador y contratistas, entre otros:

 

  • El diseño de las consultas populares se enfoca en “asuntos’ (Ley 134 de 1994) y ‘materias’ (Ley 1757 de 2015), susceptibles de decisión mediante un “SÍ”, que exalta a la opción ganadora, y un “NO”, que elimina la opción contraria; y no se enfoca en ‘derechos’, que no pueden restringirse más allá de su expresión mínima o ‘núcleo esencial’. Los conflictos entre ‘derechos’ (Medio ambiente sano, y los otros involucrados), solo pueden resolverse mediante la fórmula matricial de ‘ponderación’ ya explicada.
  • El procedimiento de comissioning de la consulta popular municipal no permite la participación de terceros distintos de los habitantes del municipio, pues solo estos últimos podrán votar “SÍ”, o “NO”, sobre ‘asuntos’ y ‘materias’ que son de su exclusivo interés.
  • Si un determinado ‘asunto’ y ‘materia’ que interesa al Municipio, involucra también a una Entidad del Gobierno Central, el procedimiento de comissioning de la consulta popular deja a esa entidad sin oportunidad de controversia previa y de voto final. Así, tales intereses centrales quedan sin remedio, en manos del “SÍ” y del “NO” de los locales, y se llega por esta vía a las situaciones absurdas, que algunos ya describen en formas metafóricas. Una de ellas, que el país mata su gallina de los huevos de oro.
  • De la mano del derecho a la organización de su territorio y la protección del medio ambiente, a través de consultas populares que empleen el procedimiento de comissioning ya descrito, se puede decidir municipalmente, la prohibición de la agricultura, de la ganadería, y de la presencia de fuerzas militares, entre otros.

 

Vistas las observaciones anteriores, cabe preguntarse entonces ¿si hubo ingenuidad del Congreso al producir la Ley 134 de 1994 sobre consultas populares en jurisdicciones municipales, por cuanto a través de su procedimiento de comissioning  se pudiera desintegrar el Estado Unitario? creemos que no. En cambio, creemos que con el procedimiento de comissioning”  en uso, se está cometiendo un grave y costoso error de “buenas prácticas”. La lógica proposicional permite demostrar que cuando se incumplen las reglas sintácticas y morfológicas, el sistema puede arrojar conclusiones absurdas. En las ingenierías, la inobservancia de las “buenas prácticas”, ha producido el colapso y destrucción de puentes, edificios, pozos petroleros, plataformas petroleras marinas, refinerías, oleoductos, y hasta la explosión nuclear de Chernobyl, entre otros desastres. Del mismo modo, el comissioning”  de las consultas populares llevadas a cabo en jurisdicciones municipales para decidir la continuidad de la industria de los hidrocarburos y la minería, tiene un enorme error de “buenas prácticas” que también conduce a un desastre.

 

La buena práctica apunta a que los asuntos y materias – y no los derechos- de interés conjuntos para los habitantes municipales y para las Entidades del Gobierno Central, solo pueden ser concertados frente a reglas claras o bien ya existentes, o que se establezcan por parte del Congreso o de las Grandes Cortes. Para la industria de la minería, ya la Corte Constitucional en fallo reciente ordenó concertar asuntos y aspectos – y no los derechos-,  y para ello, ordenó una investigación científica sobre los impactos medioambientales y sociales (Sentencia T-445/16), que deberá realizarse en un plazo de dos años.

 

Solo hace falta entonces, que el Gobierno Nacional presente ante el Congreso, el proyecto de ley ya anunciado sobre las consultas medioambientales y sociales para proyectos de hidrocarburos y minería. Se espera que esta Ley, de nuevo restablezca el escenario de cordura y materialice la seguridad jurídica necesaria para atraer inversiones petroleras que nos ayuden a superar la pérdida inminente de autoabastecimiento.

 

Autores:

Julio César Vera Díaz
Ingeniero de Petróleos
Magister en Gerencia Ambiental
Presidente – ACIPET

William R. Villanueva
Ingeniero Químico. Abogado.
Especialista en Derecho Minero Energético
Magíster en Derecho Público.
Estudios Regulatorios & Jurídicos – ACIPET

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